Controllo di fatto dell'ente e responsabilità amministrativa derivante da reato
La sentenza 3211/2024 della Corte di Cassazione si è pronunciata sul ricorso proposto da un ente il quale lamentava che la propria responsabilità amministrativa fosse derivata da fatti-reato commessi da due soggetti che non erano – ancora – propri dipendenti.L’ente ha proposto ricorso per inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 5 del D. Lgs. 231 /2001 lamentando che gli autori dei fatti-reato, allorquando furono poste in essere le condotte penalmente rilevanti, erano dipendenti di altra società e non avrebbero quindi potuto, in quel periodo, essere considerati soggetti addetti alla gestione e al controllo della ricorrente.
I giudici del Supremo Collegio hanno dichiarato fondato tale motivo e annullato sul punto con rinvio per nuovo esame sulla base della seguente motivazione:
«Il motivo è fondato atteso che, effettivamente, nelle decisioni di merito, considerato che la responsabilità della società ricorrente è correlata a condotte poste in essere dai predetti imputati prima che entrassero a far parte della compagine sociale avrebbe dovuto essere compiuto un accertamento, con esiti compiutamente motivati, sulla possibilità di considerare gli stessi, in virtù dell'art. 5, lett. a), ultima parte, del d.lgs. n. 231 del 2001, "persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso". Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame sulla base dei principi di seguito esposti.
A tal proposito, ai fini delle valutazioni che dovranno a riguardo essere compiute dal giudice del rinvio, viene innanzitutto in rilievo, nella fattispecie in esame, il significato da attribuire, ai fini della configurabilità della responsabilità amministrativa da reato dell'ente, alla suddetta espressione, essendo evidente che l'ambito di tale responsabilità può essere più o meno esteso a seconda dell'interpretazione che venga data alla relativa locuzione.
Il collegio è consapevole dell'ampio dibattito che su di essa si è sviluppato. Se invero non può dubitarsi della circostanza che il legislatore abbia voluto limitare la possibilità di attribuire all'ente la responsabilità anche per le attività commesse da soggetti che non rivestono incarichi formali apicali all'interno di esso alle ipotesi nelle quali detti soggetti esercitino tanto la gestione quanto il controllo della società, nei sensi che saranno di seguito precisati, come è evidente dall'utilizzo della locuzione congiuntiva "e", resta di contro aperto il problema dell'individuazione dei presupposti in presenza dei quali specie un controllo di fatto possa ritenersi esercitato.
In effetti, rispetto alla gestione di fatto della società soccorrono gli indici presuntivi enucleati dall'art. 2639 cod. civ. ai fini della perimetrazione della categoria dell'amministratore di fatto, indici sui quali si è espressa ripetutamente la giurisprudenza di legittimità, tanto delle Sezioni civili che di quelle penali. E' stato in particolare affermato a più riprese che, ai fini dell'attribuzione della qualifica di amministratore di fatto, può essere valorizzato l'esercizio, in modo continuativo e significativo, e non meramente episodico od occasionale, di tutti i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione o anche soltanto di alcuni di essi (ex multis, Sez. 2, n. 36556 del 24/05/2022, Desiata, Rv. 283850 - 01; Sez. 5, n. 35346 del 20/06/2013, Tarantino, Rv. 256534 - 01).
Più complessa è l'individuazione delle situazioni nelle quali si può affermare che un soggetto il quale pure non riveste una carica formale nell'ente societario eserciti sullo stesso un controllo in via di fatto.
Secondo una prima interpretazione, di tenore restrittivo, il controllo cui fa riferimento l'art. 5, primo comma, lett. a), ultimo periodo, del d.lgs. n. 231 del 2001, non potrebbe essere quello del collegio sindacale, dovendo invece lo stesso essere inteso esclusivamente come dominio sulla società secondo il paradigma dell'art. 2359 cod. civ.
Nell'indicata prospettiva, poiché deve trattarsi di un controllo esercitato "di fatto" a venire in rilievo sarebbero i reati commessi da soggetti che non abbiano la maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria della società ma che possano, nondimeno, esercitarvi un'influenza dominante anche in virtù di rapporti contrattuali. Talché, valorizzando la connessione richiesta dalla norma tra controllo e gestione, si ritiene che il riferimento è alla figura del c.d. "socio tiranno" il quale non solo condiziona in modo decisivo la volontà assembleare, ma gestisce anche di fatto in prima persona la società medesima. Di qui si assume, in sostanza, che il riferimento letterale, contenuto nell'art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001, ai soggetti che esercitano di fatto "la gestione e il controllo" degli enti, deve essere interpretato come riferito non alla funzione di vigilanza ma ad un ruolo di governo e di "penetrante dominio" sulla società.
Questa impostazione interpretativa non è tuttavia condivisibile dal collegio in quanto non chiarisce perché il termine controllo di cui al richiamato art. 5 debba essere riferito in via esclusiva alla nozione di controllo della società delineata dall'art. 2359 cod. civ. e non ricomprendere anche un'attività di "controllo" e di vigilanza o, comunque, di verifica ed incidenza nella realtà economico patrimoniale della società, sovrapponibile a quella dei sindaci o degli altri soggetti formalmente deputati a tali attività.
Tale interpretazione più ampia appare preferibile, non solo nella misura in cui è maggiormente fedele alla formulazione letterale dell'art. 5 del d.lgs. n. 231 del 2001, ma in quanto è coerente con le finalità sottese all'introduzione nel nostro ordinamento della responsabilità amministrativa delle società per i reati commessi nell'interesse e a vantaggio di esse.
L'obiettivo del legislatore, infatti, è stato quello di colpire con sanzioni amministrative di carattere economico ed interdittivo l'attività sempre più insidiosa anche dal punto di vista criminale posta in essere dalla società mediante soggetti che a vario titolo operano per raggiungere le finalità, talora illecite, che essa si propone.
Sotto altro e concorrente profilo, occorre puntualizzare che il legislatore richiede, rispetto alla connessione tra gestione e controllo, evidenziata come già rilevato dall'utilizzo della congiunzione "e", che almeno una di queste funzioni (e dunque non necessariamente entrambe) sia esercitata in via di mero fatto da parte del soggetto che ha commesso il reato all'interno della compagine sociale. Ne deriva che, ad esempio, la società può essere chiamata a rispondere - ove, beninteso, il reato sia stato commesso nel suo interesse o vantaggio (cfr. sull'alternatività di detti criteri: Sez. 5, n. 10265 del 28/11/2013, dep. 2014, Banca Italease s.p.a., Rv. 258575 - 01; Sez. 6, n. 15543 del 19/01/2021, 2LEcologia Servizi s.r.I., Rv. 281052 - 01) - anche per i reati commessi dai componenti formali del collegio sindacale i quali in concreto svolgano, come attestato dalla ricorrenza degli indici disvelatori della qualifica ex art. 2639 cod. civ., anche il ruolo di amministratori di fatto dell'ente.
Deve essere inoltre ulteriormente precisato che, a fronte della commissione di reati nell'interesse o a vantaggio dell'ente da parte di soggetti che nei termini sinora delineati rivestano all'interno di esso in via di fatto ruoli di gestione e controllo, non può operare, per elidere la responsabilità dell'ente medesimo, la previsione dettata dall'art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001, poiché, se la società è gestita e controllata in modo occulto, ciò significa che la stessa non si è dotata, se non sul piano meramente formale, di assetti organizzativi per la prevenzione dei reati, che dunque non possono considerarsi adeguati, anche ove gli stessi siano conformi ai codici di comportamento approvati dal Ministero della giustizia ex art. 6, comma 3, del detto decreto».
