231: rappresentanza dell’ente e notifica dell’avviso di garanzia
Con l’allegata sentenza 35387/2022 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul ricorso proposto, in fase cautelare, da alcune persone fisiche e da una persona giuridica avverso l’ordinanza emessa dal Tribunale del Riesame.In particolare, la difesa dell’ente aveva proposto ricorso per cassazione avverso la predetta ordinanza per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, in quanto la declaratoria di inammissibilità del ricorso innanzi al riesame, fondata sulla incompatibilità di uno degli indagati a nominare il difensore della società indagata dell'illecito amministrativo, non aveva considerato che sussistevano nel caso di specie i requisiti di imprevedibilità ed urgenza, per cui i diritti di difesa della società non potevano essere garantiti in nessun altro modo, avendo l'amministratore accentrato a sé tutti i poteri di gestione e non essendoci alcun soggetto delegato. Inoltre alla società non era stata notificata alcuna comunicazione di garanzia, ma solo la comunicazione ex art. 293 cod. proc. pen. dell'esecuzione del decreto di sequestro preventivo, per cui l’amministratore, al quale era stata notificata il 17 novembre 2021, non aveva avuto il tempo di provvedere diversamente.
I giudici del Supremo Collegio hanno rigettato il predetto motivo di ricorso, affermando che:
«il Tribunale cautelare ha correttamente applicato il principio consolidato secondo il quale è inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell'art. 591, comma primo, lett. a), cod. proc. pen., la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell'ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato per il reato da cui dipendel'illecito amministrativo (cfr., ex multis, Sez. 3, n. 5447 del 21/09/2016, dep. 06/02/2017, Ciervo, Rv. 269754 - 01; Sez. 5, n. 50102 del 22/09/2015, D'Errico, Rv. 265587 - 01). Né la decisione delle S.U. n. 33041 del 28/05/2015, Gabrielloni, Rv. 264310 e Rv. 264311 ha modificato il principio affermato, come invece asserito nel ricorso, avendo ribadito che il divieto di rappresentanza stabilito dall'art. 39 d.lgs n. 231 del 2001 è funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo; d'altra parte, tale diritto risulterebbe del tutto compromesso se l'ente partecipasse al procedimento attraverso la rappresentanza di un soggetto portatore di interessi confliggenti da un punto di vista sostanziale e processuale.
3.2. Il Supremo Consesso ha poi sottolineato che l'esercizio dei diritti di difesa da parte dell'ente, in qualsiasi fase del procedimento a suo carico, è subordinato all'atto formale di costituzione a norma dell'art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001 ed ha precisato che nei casi in cui l'ente non abbia ricevuto l'informazione di garanzia prevista ex art. 57 del medesimo d.lgs., il difensore di fiducia nominato dal rappresentante legale dell'ente conserva appieno tutte le facoltà connesse con il mandato, solo prima della costituzione dell'ente, per l'espletamento dei diritti correlati alle attività della parte pubblica che si presentino col carattere della imprevedibilità e della urgenza, fino alla costituzione dell'ente, che sola è in grado di validare la nomina stessa legittimandola mediante il conferimento di una procura ad hoc (così parte motiva S.U. cit.). Ovviamente, come sottolinea puntualmente l'ordinanza impugnata, tale situazione non può verificarsi nei casi in cui il rappresentante legale sia indagato, proprio in forza del conflitto in atti e, nel caso di specie, l’amministratore aveva assunto tale qualità con l'esecuzione della misura cautelare personale e la notifica del decreto di sequestro preventivo in riferimento all'ipotesi delittuosa di cui all'art. 416 cod. pen., reato presupposto della responsabilità amministrativa ascritta alla Fixitalia s.r.l., per cui (in tal senso Sez. 2, n. 51654 del 13/10/2017, Siclari, Rv. 271360 - 01) non avrebbe potuto provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001».
